如上所述,有迹象表明贝姆巴先生采取的最低限度的措施并不真诚,这些措施的执行方式也十分不妥,而且只有对刚果解放运动士兵的犯罪行为的公开指控才引发了反应,而且反应程度也很有限,这些都进一步加剧了贝姆巴先生的不足。没有证据表明贝姆巴先生针对刚果解放运动内部传递的刚果解放运动士兵犯罪信息采取了任何措施,这些信息来自刚果解放运动情报部门,或者蒙东加调查、宗戈委员会或西布特调查团发现的线索。
分庭还注意到,有确凿证据表明,上述措施主要是出于本巴先生反驳公众指控和恢复 MLC 公众形象的愿望。本巴先生以上述最低限度和不充分的措施为基础,处理针对 MLC 的所有犯罪指控,并结合他下令采取此类措施的动机证据,表明本巴先生采取措施的主要意图是保护 MLC 的形象。他的主要意图并不是真正采取一切必要和合理的措施,以他实际能力范围内防止或制止犯罪行为,这是他的职责。
TC 判决接着讨论了其认为 Bemba 先生可以采取的某些替代措施(第 729-730 段),最后得出结论,他采取的措施“明显达不到”要求的标准(第 731 段)。
评估
(i)作为上级责任法中的一般问题,指挥官采取某些措施的动机的相关性;(ii)多数判决对审判分庭对 Bemba 先生动机的处理的评估。
至于第一个问题,也许这个问题在其他案件中没有引起广泛争论的一个原因是,在判例法或学术研究中没有太多的混乱。事实上,这个问题很少被详细讨论。有两点似乎很简单。一方面,无论指挥官采取措施的动机是什么,充分措施仍然是充分的。另一方面,指挥官采取措施的动机可能与法院裁定该措施是否真实、因而是否充分有关,作为证据。举例来说,考虑 科特迪瓦资源 这样一种情况:一名指挥官命令另一名军官调查其下属涉嫌犯下的罪行。她下达命令的唯一动机是为了获得良好的新闻报道。如果证据表明调查是严谨的,并导致了适当的纪律处分,那么没有人会认为她的动机以某种方式损害了该措施的客观充分性。然而,如果人们质疑这项调查是否真实,也就是说,它是否是一场骗局,那么她获得良好新闻报道的动机可能与回答这个问题有关。在Bemba案中,多数派(第 176 段)和反对派(第 70 段)似乎对这些基本原则达成了一致。
至于第二点,这对本案的解决至关重要,多数派对审判分庭对 Bemba 先生动机的处理的理解似乎与审判分庭的实际判决不一致。重申一下,多数派可能带着一种不言而喻的自信认为,“审判分庭对 Bemba 先生动机的关注似乎已经影响了其对他所采取措施的整个评估。”它认为“实际上,审判分庭似乎已经将动机本身视为决定措施是否充分的因素。”并且,它认为“审判分庭在考虑 Bemba 先生动机时的错误对其关于必要和合理措施的全部结论产生了重大影响,因为它渗透到了审判分庭对 Bemba 先生所采取措施的评估中。”
这并不令人信服。诚然,上面引用的两段在分析被告的动机和意图时并不完全清楚。但之前对已采取措施的评估,以及随后对本可以采取的措施的评估,都没有将动机视为决定因素。异议方指出了这一点(第 72 段)。事实上,举一个例子,审判分庭对 Zongo 委员会的评估(第 722 段)集中在其是否充分——其授权的广度、调查的范围,以及未能采取措施跟进其线索。这些都是与确定指挥官是否履行职责相关的常见问题。
因此,跳出多数派对审判分庭对 Bemba 先生动机的处理的理解是无罪释放的关键。(推定的)错误的确定使得上诉分庭可以自行审查 Bemba 先生采取的措施是否充分。正是在自己的审查中,上诉分庭特别强调了被告作为远程指挥官的立场所带来的困难(例如第 171-173 段;第 191-192 段)。这一强调导致了第 192 段中提出的结论,即如果审判分庭正确认识到这些局限性,其“对 Bemba 先生采取的措施的评估必然会有所不同”。这就是——第 28(a) 条下的指挥责任的一个要素没有得到正确确立。