然而，在《国际刑事法院规约》下，当某些行为根据习惯国际法尚未构成犯罪，而该行为却受到国际刑事法院管辖时，就会出现问题。首先，应该记住，法院不仅在一国批准《规约》的情况下才具有管辖权。一般而言，在两种情况下，法院可以在相关国家未批准的情况下行使管辖权。这些情况包括：(i) 联合国安理会根据《规约》第 13(b) 条提交法院的情况；(ii) 非缔约国根据《规约》第 12(3) 条接受国际刑事法院管辖的情况，自 2002 年以来，许多国家都接受了这一规定。在这些情况下，就会出现这样的问题：法院是否可以对不属于习惯国际法的罪行行使管辖权，因为法院对相关罪行的管辖权很可能是追溯性授予的（即针对安理会提交或非缔约国接受国际刑事法院管辖权之前发生的行为）。在这种情况下，如果犯罪行为在实施时并不属于习惯国际法所规定的犯罪，被告人将能够合法地辩称，对其适用条约禁令将 法国 WhatsApp 号码 违反合法性原则（法无明文不为罪）。该原则载于《规约》第 22 条第 (1) 款，其中规定：“除非有关行为在实施时构成本法院管辖权内的犯罪，否则任何人不依照本规约负刑事责任。”然而，有人可能会问，行为在实施时不属于本法院管辖权内的犯罪是什么意思。在所考虑的情况下，该行为将在《国际刑事法院规约》中列出，但在行为发生时，有关领土不属于本法院的管辖范围。可以说，根据第 22 条第 (1) 款，本法院应该认定，在安全理事会追溯提交案件或第 22 条第 (1) 款规定的情形下，它对犯罪没有管辖权。第 12(3) 条规定，非缔约国接受修正案，即使法院对因接受修正案的国家国民的行为而产生的犯罪具有管辖权。即使第 22(1) 条不按上述方式解释，也会出现问题，即第 21(3) 条规定“根据本条适用和解释法律必须符合国际公认的人权”，是否意味着修正案不应在违反国际公认的人权合法性原则的情况下适用。我在前面提到的“国际刑法渊源”一章中讨论了这个问题Marko 在其文章“《罗马规约》对个人有约束力吗？（以及我们为何应该关心）”（2011 JICJ）和“侵略与合法性：坎帕拉的习惯（（2012）10 JICJ 165）中也同样如此，您可以在此处找到这两篇文章。
在上述讨论中，我暂且不论这一棘手问题，即鉴于《罗马规约》第 121(5) 条的措辞，法院在安全理事会提交案件的情况下，是否对不接受战争罪修正案的缔约国国民或在其领土上犯下的罪行具有管辖权。在我看来，不应轻易假设第 121(5) 条第二句原则上不适用于安全理事会提交的案件。我也暂且不论关于通过战争罪修正案的 ASP 决议序言部分第二段的讨论，该段旨在将第 121(5) 条第二句中的原则扩展到非缔约国。该措辞的法律效力存在争议（参见Kevin Jon Heller 今天的帖子）。然而，鉴于该案文，人们可能会问，这些修正案是否适用于安全理事会提交的情况或第 12（3）条接受的情况下由非缔约国国民或在非缔约国领土上实施的犯罪。